Door Pieter Vos.

Een nieuw preadvies gezondheidsrecht 

Ieder jaar brengt de Vereniging voor Gezondheidsrecht een ‘preadvies’ uit, een publicatie waarin een aantal auteurs zich verdiept in een thema. In deze Nieuwsbrief besprak ik eerder het preadvies 2022 dat als thema had ‘Samenwerken in een complex zorgveld’. 

Het thema van 2024 is schaarste en de titel van het preadvies van april 2024 is dan ook ‘Juridische aspecten rondom schaarste in de zorg’. Het preadvies bestaat uit vijf bijdragen. Alle belangwekkend, maar mijn oog viel direct op de derde bijdrage. Geschreven door twee advocaten, Jan-Koen Sluijs en Bob van der Kamp, heeft deze als titel ‘Preventie als (deel)oplossing voor schaarste in de zorg’. Titel die in dit tijdsgewricht, denk aan het Hoofdlijnenakkoord 2024, de zinnen scherpt. 

Hieronder bespreek ik de bijdrage van Sluijs en Van der Kamp aan het preadvies. 

Een moedige bijdrage aan de discussie over preventie 

Moedig is de bijdrage van Sluijs en Van der Kamp zeker. Zij durven in beheerste, juridische, maar ook vlijmscherpe taal tegen heilige preventiehuisjes aan te schoppen. Het is m.i. ook een verhelderende bijdrage aan de discussie in de zorgsector over preventie. Want de auteurs kegelen niet alleen heilige preventiehuisjes omver, ook preventiesceptici krijgen ervanlangs. 

Sluijs en Van der Kamp bouwen hun betoog op een fundament van twee (juridische) axioma’s. ‘Recht op gezondheid’ is een fundamenteel recht, een van de mensenrechten. Daar kun je de overheid, maar tot op zekere hoogte zeker ook het bedrijfsleven op aanspreken. Maar een ‘recht op ongezondheid’ bestaat niet en daar kun je de burger op aanspreken, dat wil zeggen op attenderen. 

Schaarste, solidariteit en individuele keuzes 

De auteurs verbinden op solide wijze drie kernbegrippen met elkaar: schaarste, solidariteit en individuele keuzes. De eerste twee begrippen verwijzen naar politieke keuzes die de grondslag vormen van ons zorgstelsel. De verdeling van een schaars publiek goed, zoals zorg, moet rechtvaardig zijn en solidariteit is het middel om dat te borgen. Maar deze stelsellogica is onder druk komen te staan door de grote instroom van welvaartsziekten. Die brengt het zorgstelsel in de problemen: de middelen schieten tekort. Als welvaartsziekten onder meer als oorzaak hebben leefstijl en ongezonde keuzes van individuen, ’rijst de vraag in hoeverre we daarmee solidair moeten (blijven) zijn’, (p. 64).  Dan volgt een sleutelzin: ‘Niet zonder meer, menen wij’. In mijn woorden: de keuze voor een ongezonde leefstijl is een keuze voor niet-solidair gedrag en moet derhalve worden verworpen. Hetzelfde zou moeten gelden voor het argument van de verdedigers van de keuze voor ongezondheid: de zelfbeschikking en de autonomie van het individu.  

De redenering van de auteurs is dus: met ongezond gedrag tast je een morele pijler onder (het beheer van) ons zorgstelsel, solidariteit, aan met als resultaat dat een rechtvaardige verdeling van schaarse middelen (geld, arbeid) in de gevarenzone terecht komt. En dat treft de mensen met een ziekte die niet het gevolg is van een keuze, mensen die op zorg zijn aangewezen.  

Je zou dus kunnen zeggen, in de redenering van de auteurs, het recht op ongezondheid tast het recht op gezondheid aan. Dit met de kanttekening dat het tweede recht een universeel mensenrecht is, het eerste een ideologische stellingname. En het is nogal wat, als een ideologie aan een mensenrecht in de weg staat.  

Dit brengt ons bij preventie   

De redenering van de twee auteurs opent de deur voor preventie. Dat zou een (deel)oplossing kunnen zijn voor schaarste, gegeven de noodzaak van solidariteit, dat wil zeggen van een rechtvaardige verdeling van de schaarse middelen. Preventie, immers, geeft het recht op gezondheid een concreet gezicht, maar bovendien kan zij de toegang tot de (schaarse) zorg beschermen door de bokken van de schapen te scheiden. Preventie heeft dus alles te maken met het doen van keuzes, althans idealiter. En dat die keuzes onontkoombaar zijn, laten in de eerste bijdrage van dit preadvies de gezondheidseconomen Schut en Varkevisser weer eens heel fraai zien (Schaarste in de zorg: een economisch perspectief; zie deel 1 van het preadvies). 

De verantwoordelijken: overheid, bedrijven, individu 

Sluijs en Van der Kamp houden drie actoren verantwoordelijk voor ‘een gezonde leefstijlomgeving’. De overheid op grond van een grondwettelijke verplichting; bedrijven op grond van een maatschappelijke verplichting; het individu op grond van een morele verplichting. De auteurs geven aan ieders verantwoordelijkheid handen en voeten, waarna zij beschrijven hoe de verantwoordelijkheid uitvoering kan krijgen in concrete daden.  

De overheid: het recht op gezondheid 

De verplichting van de overheid op het vlak van preventie vloeit, zoals bekend, voort uit artikel 22, lid 1 van de Grondwet: ‘De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid’. Strikt genomen, geeft dit de burger niet automatisch een ‘recht op gezondheid’, maar, zeggen de twee juristen, het legt de overheid wel degelijk de verplichting op actief de voorwaarden te creëren voor een gezond leven. Die verplichting bestaat uit drie taken op het terrein van de volksgezondheid, namelijk het respecteren, het beschermen en het verwezenlijken. Niet alleen in de Grondwet, ook in een aantal bindende internationale verdragen is de ‘preventieplicht’, want daar gaat het hier om, vastgelegd. 

Nu volgt in het betoog van Sluijs en Van der Kamp een belangrijke conclusie. Hoewel de Grondwet de overheid een inspanningsverplichting oplegt, zou een rechtsgang die als doel heeft maatregelen af te dwingen toch een kans maken. De vergelijking met rechtszaken op het gebied van milieu en klimaat is gerechtvaardigd. En ook al weigert de overheid de hem opgelegde gezondheidsdoelen wettelijk te verankeren, zoals bijvoorbeeld bepleit door Mierau en Toebes, dan nog zal rechtsgang kansrijk kunnen zijn. De auteurs verwijzen hier naar het Nationaal Preventieakkoord, (p. 69). De daarin vastgelegde doelen (‘een rookvrije generatie’) zullen vrijwel zeker niet binnen de gestelde termijn worden gerealiseerd, zie de jongste cijfers over roken en vapen door jongeren, (Gezondheidsmonitor Jeugd 2023, mei 2024). Dus misschien moet de burger dit ‘schromelijk tekortschieten’ maar eens aan de rechter voorleggen. Die zou dan moeten toetsen of het eerbiedigen van een ‘recht op ongezondheid’, met andere woorden het tolereren en soms zelfs promoten van een vergaande vorm van zelfbeschikking en autonomie, niet alleen in strijd is met de Grondwet, maar ook met de basisverzekering. Die laatste is namelijk gegrondvest op solidair gedrag tussen verzekerden, en een recht op c.q. het tolereren van ongezondheid botst, bij gegeven schaarste, op het recht op toegang tot noodzakelijke zorg, zie boven. 

De auteurs doen de overheid een interessante suggestie aan de hand: het publiceren van een Keuzehandboek Zorg en Leefstijl, vergelijkbaar met het coronadraaiboek ‘Code Zwart’, (p. 71). Daarin staan deze vragen centraal: ‘onder welke omstandigheden en in welke gevallen wordt zorg aangeboden?’ en ‘welke zorg is dat dan?’. In de antwoorden op deze vragen moeten ook leefstijl en gezondheidsgedrag een plek krijgen. Preventie hangt onverbrekelijk samen met keuzes! Als je iets op papier zet over morele beslissingen in de zorg – wel of niet behandelen et cetera – dan kun je preventie niet vergeten. 

Bedrijven: ook zij hebben zorgplicht 

Niet alleen overheid, zorgaanbieders of zorgverzekeraars, ook bedrijven hebben een zorgplicht. En daar hoort een zekere mate van juridische afdwingbaarheid bij, schrijven Sluijs en Van der Kamp, zoals dat het geval is in bijvoorbeeld het milieurecht. En interessant is hier, naar mijn mening, ook de recent door het Europees Parlement aanvaardde ‘anti-wegkijkwet’. Deze verplicht bedrijven na te gaan of in de keten, waarin zij actief zijn, misstanden plaatsvinden. Men denkt dan direct aan kinderarbeid, ontbossing of grondwatervervuiling, maar zouden wij op nationaal niveau, niet ook eens aan gezondheidsschade moeten denken? Gezondheidsschade bijvoorbeeld aangebracht door marketing, productie en verkoop van tabak of door het promoten van ongezond voedsel. Bedrijven kunnen voor de rechter worden aangesproken op hun ‘due diligence’, op ‘gepaste zorgvuldigheid’ en voor de maatschappelijke verantwoordelijkheid die in alle redelijkheid op hen rust. 

Ook hier zien wij, als bij het recht op ongezondheid, dat de gevolgen van keuzes op de samenleving worden afgewenteld. Overheid of groepen burgers (denk aan de Urgendazaak) zouden deze keuzes door de rechter kunnen laten toetsen.  Minstens zo spannend is het als zorgverzekeraars de op hen afgewentelde kosten van roken of overgewicht – de cijfers zijn bekend – gaan verhalen op de tabaks- of de voedselindustrie, (p. 77). Sluijs en Van der Kamp, advocaten, achten klager in kwestie niet kansloos. 

Tenslotte het individu. Hoe verhoudt die zich tot zijn medemensen? 

De gezondheidszorg is een gesloten systeem, waarin schaarste heerst. En hoewel een politieke keuze, is het verstandig schaarste als een fact of life te beschouwen. Het mechanisme van de solidariteit, ook een politieke keuze, ook een fact of life, dient om de schaarse middelen op een rechtvaardige manier te verdelen over degenen die zijn aangewezen op zorg, de zieken. Dit ging heel lang goed. Echter, door ‘de absurd hoge instroom van leefstijlgerelateerde aandoeningen en daaraan gerelateerde kosten’, zo schrijven Sluijs en Van der Kamp, is het zorgsysteem ontploft, (p. 80). Het is een morele ontploffing: kunnen wij hen die zijn aangewezen op zorg nog wel helpen? 

De twee auteurs zoeken de oorzaak van de ontploffing in het beheer en de inrichting van het zorgstelsel. ⁱ 

De gezondheidszorg is een publiek goed, dat vrijwel gratis zorg aanbiedt en daaraan nauwelijks verplichtingen verbindt. Op de burger rust geen zorgplicht, zoals die wel geldt voor alle andere betrokkenen, en al helemaal geen gezondheidsplicht. Op het beheer en op de kosten heeft hij geen zicht, die onttrekken zich aan zijn waarneming. De zorg is niet ‘van hem’, hij is niet medeverantwoordelijk en al helemaal geen coproducent. Hij is de anonieme consument, die schade en kosten zonder probleem kan afwentelen op het collectief. Solidariteit is een abstract conversation piece, niet iets dat het gedrag stuurt. Voor hem is de zorg een ‘afhaalrestaurant’ (Van Dijk, 2022).  

Waar in de voorgaande zinnen ‘is’ staat, moet worden gelezen ‘is gemaakt’. De inrichting van de zorg(verlening zowel als -verzekering) maakt de gebruiker machteloos. Maar maakt hem ook rijp voor ongezond gedrag, de zorg beloont dat. En graaft zo, bizar genoeg, haar eigen graf. 

Sluijs en Van der Kamp zeggen hierover: ‘Ongewijzigd verder gaan op dezelfde weg, dus zonder het individu als belanghebbende van het zorgstelsel expliciet aan te spreken, zou de solidariteit in ons zorgstelsel kunnen gaan uithollen. Preventie is tegen die achtergrond geen ‘must’, maar een maatschappelijke, individuele opgave, of in elk geval een morele verplichting van eenieder, ongeacht herkomst, opleiding of inkomen’, (p. 82). 

Met het laatste nemen de auteurs afstand tot, wat zij noemen, het wegkijken, het rechtvaardigen en het ontkennen van ongezond en onverantwoordelijk gedrag. Een dergelijk beroep op verzachtende context en op zelfbeschikking verduistert het zicht op een oplossing, doordat de oorzaak wordt weggemasseerd. 

Tot slot: is preventie inderdaad ‘een (deel)oplossing voor schaarste in de zorg’? 

Ons zorgstelsel kan de zorgvraag niet meer verwerken. Er zijn, in ieder geval in theorie, mogelijke oplossingen, zoals technologische innovatie. Sluijs en Van der Kamp maken, naar mijn menig, aannemelijk dat preventie ook een mogelijke (deel)oplossing kan zijn.  

Zij doen dat door te breken met in de preventiewereld gangbare aannames en wel op vier manieren. 

1. Preventie is primair: het omarmen van het recht op gezondheid én het verwerpen van het recht op ongezondheid. De essentie van preventie is het maken van keuzes en het opleggen van gezondheidsverantwoordelijkheid.  
2. Preventie is niet alleen een taak van de overheid. Bedrijven en individu hebben een minstens zo grote preventietaak. Leg alle actoren verplichtingen op. 
3. Zadel de burger niet op met de wonderlijke (en onverenigbare) combinatie van zelfbeschikking en slachtoffer. Maak nu juist diezelfde burger medeverantwoordelijk voor (het beheer van) het zorgstelsel. En benoem solidariteit als gezond leven. 
4. Tot nu toe hebben maatregelen om preventie af te dwingen gefaald. De rechtsgang lijkt een kansrijke weg om dit alsnog te bereiken. 

Met dit programma zou inderdaad preventie wel eens een succesvolle (deel)oplossing voor schaarste kunnen worden. 

Over de auteur 

Pieter Vos is adviseur en toezichthouder in de zorg, voormalig algemeen-secretaris van de RVZ, nu RV&S. Hij publiceert regelmatig in deze Nieuwsbrief. 

Zoektermen op internet:

Pieter Vos, beleidsontwikkeling, overheid, bedrijven , individu, grondrecht, gezondheid, preventie, zorgstelsel, gezondheidsrecht

ⁱ Ik kan hieronder, in het beperkte kader van dit artikel, niet ingaan op de uitvoerige referenties bij Sluijs en Van der Kamp aan de ‘commonstheorie’ (The tragedy of the commons) en aan de opvattingen ter zake van Elinor Ostrom en Joan Tronto. De hoofdlijnen van de theorie, die de voorwaarden voor effectief beheer van publieke goederen beschrijft, zijn terug te vinden in de volgende alinea.